什么是債權(quán)？不動產(chǎn)抵押債權(quán)并非都靠譜
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沒有豐富司法實踐的人往往習(xí)慣性地認(rèn)為，債權(quán)有充足土地使用權(quán)或者房產(chǎn)所有權(quán)抵押擔(dān)保的，自己的債權(quán)就有保證。即使債務(wù)人到期不還本付息，還有實現(xiàn)抵押權(quán)可以保證債權(quán)的實現(xiàn)。
但在司法實踐中，債權(quán)即使有抵押擔(dān)保，在執(zhí)行程序中也未必能夠得到順利實現(xiàn)。
一、抵押物租賃在先，抵押在后，抵押權(quán)不能對抗租賃權(quán)。
依據(jù)《物權(quán)法》第一百九十條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
但能夠?qū)沟盅簷?quán)租賃關(guān)系的認(rèn)定，必須是有效合同加實際占有使用。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十一條：承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。
二、抵押權(quán)不能對抗工程款優(yōu)先權(quán)。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)商品房期間，為籌集資金，可能會將在建工程抵押給銀行，以獲得銀行貸款。然而在司法實踐中，銀行在主張對抵押物實行優(yōu)先受償期間，往往存在諸多爭議，如在建工程施工方主張對在建工程款有優(yōu)先受償權(quán)。依據(jù)《合同法》第二百八十六條：”發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期
限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
三、抵押權(quán)法律上可以執(zhí)行唯一住房，但實踐操作異常困難。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》第一條：對于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設(shè)定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。
第二條：人民法院對已經(jīng)依法設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。上述寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院可以作出強制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十六條的規(guī)定執(zhí)行。
由此可見，即使是被執(zhí)行人的唯一住房，抵押權(quán)人也可以通過人民法院對該唯一住房進(jìn)行強制執(zhí)行。但在法院的執(zhí)行活動中，執(zhí)行法官對唯一住房普遍具有畏難情緒，消極對待抵押權(quán)人的執(zhí)行申請。導(dǎo)致抵押權(quán)人的權(quán)利要從判決文書上的紙面權(quán)利，實實在在的變?yōu)榻?jīng)濟利益的過程很復(fù)雜。
四、已為債權(quán)設(shè)定抵押的財產(chǎn)但被其他債權(quán)人申請法院先行查封，抵押權(quán)實現(xiàn)非常困難。
在抵押人對外負(fù)債較多的情況下，抵押物被其他債權(quán)人申請法院多輪查封的情況也較常見。實踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)不會造成實質(zhì)不利影響，但會使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時間及成本，最終影響到抵押權(quán)的順利實現(xiàn)。
1、抵押物可以被其他法院查封，實體權(quán)利不受影響。
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第40條規(guī)定：”人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)”。
2、其他債權(quán)人申請查封抵押物的法院與抵押權(quán)人訴請執(zhí)行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非抵押權(quán)人訴請執(zhí)行的法院（執(zhí)行中住所地或財產(chǎn)所在地法院均可管轄）。在首先采取查封等措施的法院對相應(yīng)的債權(quán)糾紛未經(jīng)審理、判決并進(jìn)入執(zhí)行程序的，抵押權(quán)人的抵押權(quán)難以實現(xiàn)，而此進(jìn)程抵押權(quán)人無法控制。
《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。第91條規(guī)定：對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。
3、抵押物的評估價值與最終變現(xiàn)價值往往存在一定差距，當(dāng)查封財產(chǎn)的市場價值本身不能滿足本案債權(quán)的清償要求，先行查封法院基于本位主義的考慮，對查封財產(chǎn)不予處理。
當(dāng)?shù)盅何锏淖兏鼉r值僅能滿足或部分滿足抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的情況下，先行采取查封措施的債權(quán)人預(yù)計變現(xiàn)后已無剩余或所剩無幾，往往會向抵押權(quán)人提出給予其適當(dāng)清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，采用”拖”字戰(zhàn)術(shù)，由于輪候查封能否及何時生效、到期抵押權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)何時實現(xiàn)，均取決于查封法院何時行使其處置權(quán)，查封財產(chǎn)遲遲不處理必然會危害到輪候查封債權(quán)人、抵押權(quán)人的利益，抵押權(quán)人為使自己的利益更快實現(xiàn)，不得不向債務(wù)人的其他債權(quán)人妥協(xié)，從清償份額中拿出一部分分給他人，使抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)難以及時充分的實現(xiàn)。
4、抵押物被先行查封后，排除抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議方式處置抵押物的方式。
根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有兩種，即與抵押人協(xié)議處置（折價或拍賣、變賣）或通過申請法院處置（拍賣或變賣）。物權(quán)法更尊重當(dāng)事人之間的意思自治，在抵押人配合的情況下，通過協(xié)議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權(quán)人申請法院查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權(quán)人通過與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實現(xiàn)抵押權(quán)。
5、抵押人為逃避債務(wù)履行，鉆法律的空子，與其有關(guān)聯(lián)的企業(yè)虛構(gòu)債務(wù)，惡意訴訟，申請當(dāng)?shù)胤ㄔ菏紫葘ζ髽I(yè)的核心財產(chǎn)（包括抵押財產(chǎn)）進(jìn)行查封，抵押人的關(guān)聯(lián)企業(yè)申請對抵押人的財產(chǎn)查封后，或者怠于及時行使債權(quán)或人為將債權(quán)訴訟過程復(fù)雜化，或者通過關(guān)聯(lián)企業(yè)與抵押人和解的方式達(dá)成還款期限很長（如5-10年）的還款協(xié)議，約定在還款協(xié)議未履行完畢前不解除對財產(chǎn)的查封，以此來對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，使抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)無法有效實現(xiàn)。
五、房地產(chǎn)市場大幅下滑，即使是三折抵押率也無人接盤。
債權(quán)人抵押債務(wù)人或第三人的不動產(chǎn)是為了擔(dān)保債權(quán)金錢的實現(xiàn)，而非去成為抵押不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人。當(dāng)房地產(chǎn)市場價格不斷持續(xù)走高時，抵押物由于在升值，抵押權(quán)人在處置該抵押物時會有人愿意接盤，而會適當(dāng)忽略該抵押不動產(chǎn)的位置及商業(yè)環(huán)境。
但當(dāng)房地產(chǎn)市場出現(xiàn)疲軟，即使降低價格也不會有人去參加競拍，最后流拍導(dǎo)致債權(quán)人成為了產(chǎn)權(quán)人。
綜上，不動產(chǎn)抵押對于債權(quán)的實現(xiàn)并非萬無一失。
不可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)包括有哪些?
通常情況下，債權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，但是有些債權(quán)不能夠轉(zhuǎn)讓，以下是具體的介紹：
根據(jù)合同法第七十九條規(guī)定，不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)有：
1、依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的，這類債權(quán)要么與債權(quán)人的人身有不可分割的關(guān)系，要么基于債權(quán)人與債務(wù)人間的信任關(guān)系產(chǎn)生，如扶養(yǎng)請求權(quán)、雇主對于雇員、委托人對于代理人的債權(quán)、不作為債權(quán)等。對這類債權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)按無效處理。需注意的是，一般認(rèn)為，由性質(zhì)上不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)所生的損害賠償請求權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓。
2、當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的，要求這種約定須在轉(zhuǎn)讓之前訂立，否則，該約定無效。且該約定不得對抗善意第三人，如果債權(quán)人違反雙方禁止轉(zhuǎn)讓的約定，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，善意第三人可取得該債權(quán)。目前，有的資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設(shè)置了禁止轉(zhuǎn)售條款，目的在于防止購買者炒作債權(quán)，通過對債權(quán)再度轉(zhuǎn)讓獲取商業(yè)利潤。
有觀點認(rèn)為，如果受讓人再度轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓屬無權(quán)處分，筆者認(rèn)為應(yīng)從另一角度進(jìn)行認(rèn)識，因受讓人既已經(jīng)取得債權(quán)，雖雙方對于再行轉(zhuǎn)讓有限制，但限制并不意味著剝奪債權(quán)，受讓人再行轉(zhuǎn)讓的行為對出讓人構(gòu)成違約，除非受讓人為惡意，再次受讓人仍可取得債權(quán)。主張第三人為惡意的，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。但如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有禁止轉(zhuǎn)讓的記載時，推定第三人為惡意。
3、法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。國家以法律禁止轉(zhuǎn)讓的，違反禁止性規(guī)定的，合同當(dāng)然無效。
出現(xiàn)合同漏洞如何補救？
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1．合同漏洞的種類
所謂合同漏洞，指當(dāng)事人協(xié)商訂立的合同欠缺當(dāng)前事態(tài)所必要的事項的一種不圓滿狀態(tài)。也就是說，合同漏洞是指合同關(guān)于某事項應(yīng)有規(guī)定而未規(guī)定，以致影響了合同的功能，其中包括影響合同的成立、合同的效力及合同的履行。主要有以下幾種：
(1)合同內(nèi)容的漏洞與合同形式的漏洞。合同內(nèi)容的漏洞指的是合同內(nèi)容欠缺必要條款。具體表現(xiàn)為在買賣商品的合同中未約定履行的方式。合同內(nèi)容關(guān)乎當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，易引發(fā)爭議。
合同形式的漏洞指的是合同形式不符合法律的規(guī)定，遺漏了合同成立與效力的事項。具體表現(xiàn)為規(guī)定須經(jīng)雙方簽字、蓋章才能生效的合同只簽字而未蓋章，合同的訂立地點和時間不明確。合同形式只對合同糾紛的訴訟或仲裁有意義，較少引起糾紛。
(2)必要之點的漏洞與非必要之點的漏洞。根據(jù)疏漏條款的具體性質(zhì)不同，可以把合同內(nèi)容漏洞分為必要之點的漏洞和非必要之點的漏洞。
必要之點的漏洞指的是合同疏漏的條款是合同的主要條款或稱必要之點，例如當(dāng)事人約定買賣建材，但沒有約定建材的品牌。
非必要之點的漏洞指的是合同疏漏的條款是合同的非主要條款或稱非必要之點，如約定買賣材料而沒規(guī)定誰來承擔(dān)運費。
(3)明顯的漏洞與隱含的漏洞。根據(jù)漏洞是否顯而易見，可以將合同漏洞分為明顯的漏洞與隱含的漏洞。
明顯的漏洞指的是根據(jù)《合同法》的規(guī)定，對于某種條款應(yīng)當(dāng)加以約定而沒有約定。
隱含的漏洞指的是對于應(yīng)該約定的條款雖然約定但是太過朦朧或模糊，使合同不能很好地履行。
(4)雙方漏洞與單方漏洞。根據(jù)造成合同漏洞的原因，可以把合同漏洞分為雙方漏洞與單方漏洞。
雙方漏洞指的是由于雙方當(dāng)事人的疏忽造成的合同漏洞。
單方漏洞指的是由于一方當(dāng)事人的疏忽大意所造成的漏洞。
2．合同漏洞的補救措施
如果企業(yè)在簽訂合同時發(fā)生了合同漏洞，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，有以下補救措施：
(1)合同漏洞的補充。在合同內(nèi)容出現(xiàn)漏洞的情況下，首先考慮的補救方法是協(xié)商補充，但如果雙方當(dāng)事人協(xié)商結(jié)果末達(dá)成協(xié)議，且爭議較大，那么當(dāng)事人可以依法補充。
(2)合同漏洞的解釋。即對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補合同漏洞。
當(dāng)事人協(xié)商對所創(chuàng)設(shè)的合同規(guī)范整體加以解釋，對個別的合同條款作出補充，當(dāng)上述措施不能奏效時，當(dāng)事人可以請求法院依合同漏洞的補充解釋來填補合同漏洞。
承諾履行的第三人要承擔(dān)什么責(zé)任
前一段時間，九樓律師去某法院立案，簡單的民間借貸案件，就是甲借了乙50萬元，甲還不上的時候，找了個丙，丙寫了個條，大意是：甲借乙的借款，不管甲如何，丙自愿承擔(dān)并清償所借的所有本息。九樓律師去立案，立案庭的一個法官認(rèn)為這屬于一個擔(dān)保，但是九樓律師不是很認(rèn)可，說這是債務(wù)加入，但是他們認(rèn)為這不是所謂的債務(wù)加入，他們認(rèn)為這個”債務(wù)加入”不屬于法律上的術(shù)語，讓九樓律師講明白這到底算什么法律關(guān)系。
這對這個問題，九樓律師和各位看官討論一下。有些人可能會說，管他什么法律關(guān)系，不是都要承擔(dān)責(zé)任么？如果丙的這句話讓九樓律師代為起草，肯定不會這么寫。但是既然這么寫了，九樓律師就是需要依法為債權(quán)人爭取最多的合法利益。第三人自愿承擔(dān)債務(wù)，但法律上仍然可以不承擔(dān)還款責(zé)任 ？
一、首先講一下為什么要爭這個法律關(guān)系如何確定？
可能大家都沒有注意，擔(dān)保期限和債權(quán)債務(wù)的訴訟時效是有區(qū)別的，一般來講，沒有特別約定擔(dān)保期限，保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。過了期債權(quán)人沒有主張過權(quán)利，擔(dān)保人就不用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任了。所以這中間的差別就大了，一定要據(jù)理力爭的。第三人自愿承擔(dān)債務(wù)，但法律上仍然可以不承擔(dān)還款責(zé)任 ？
二、為什么九樓律師認(rèn)為這是個債務(wù)加入？
1、債務(wù)加入怎么理解？這個詞是怎么來的？
債務(wù)加入其實就是并存的債務(wù)承擔(dān)，是指債務(wù)人并不脫離原有的合同關(guān)系，由第三人加入到合同關(guān)系中，并由第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。用白話就是說：這個債務(wù)人由原來一個人增加為兩個人，共同還賬，不分先后順序，也適用同樣的訴訟時效。法律關(guān)系上，可以等同于共同借款人，當(dāng)然，如果法官認(rèn)為沒有債務(wù)加入這個詞，那就換成共同借款人，雖然不是很準(zhǔn)確，但為了能立上案，只能這么辦。
2、為什么這不是個擔(dān)保而是債務(wù)加入？
九樓律師認(rèn)為，只有保證人明確提出保證的意思表示時，保證合同方才成立。因此，在認(rèn)定是否為保證合同時，應(yīng)以當(dāng)事人在合同中對保證有明確的意思表示為準(zhǔn)。
也就是說，擔(dān)保的話，協(xié)議中一般都會加上保證人某某，或者為某某提供擔(dān)保的字樣。保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定。判斷一個行為究竟是保證，還是債務(wù)加入，應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個協(xié)議的內(nèi)容來看。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有類似于為某某提供擔(dān)保等明顯的意思，可以認(rèn)定是保證。如果沒有明顯的擔(dān)保意思，應(yīng)該是保護(hù)債權(quán)人利益，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)即債務(wù)加入。
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1．合同漏洞的種類
所謂合同漏洞，指當(dāng)事人協(xié)商訂立的合同欠缺當(dāng)前事態(tài)所必要的事項的一種不圓滿狀態(tài)。也就是說，合同漏洞是指合同關(guān)于某事項應(yīng)有規(guī)定而未規(guī)定，以致影響了合同的功能，其中包括影響合同的成立、合同的效力及合同的履行。主要有以下幾種：
(1)合同內(nèi)容的漏洞與合同形式的漏洞。合同內(nèi)容的漏洞指的是合同內(nèi)容欠缺必要條款。具體表現(xiàn)為在買賣商品的合同中未約定履行的方式。合同內(nèi)容關(guān)乎當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，易引發(fā)爭議。
合同形式的漏洞指的是合同形式不符合法律的規(guī)定，遺漏了合同成立與效力的事項。具體表現(xiàn)為規(guī)定須經(jīng)雙方簽字、蓋章才能生效的合同只簽字而未蓋章，合同的訂立地點和時間不明確。合同形式只對合同糾紛的訴訟或仲裁有意義，較少引起糾紛。
(2)必要之點的漏洞與非必要之點的漏洞。根據(jù)疏漏條款的具體性質(zhì)不同，可以把合同內(nèi)容漏洞分為必要之點的漏洞和非必要之點的漏洞。
必要之點的漏洞指的是合同疏漏的條款是合同的主要條款或稱必要之點，例如當(dāng)事人約定買賣建材，但沒有約定建材的品牌。
非必要之點的漏洞指的是合同疏漏的條款是合同的非主要條款或稱非必要之點，如約定買賣材料而沒規(guī)定誰來承擔(dān)運費。
(3)明顯的漏洞與隱含的漏洞。根據(jù)漏洞是否顯而易見，可以將合同漏洞分為明顯的漏洞與隱含的漏洞。
明顯的漏洞指的是根據(jù)《合同法》的規(guī)定，對于某種條款應(yīng)當(dāng)加以約定而沒有約定。
隱含的漏洞指的是對于應(yīng)該約定的條款雖然約定但是太過朦朧或模糊，使合同不能很好地履行。
(4)雙方漏洞與單方漏洞。根據(jù)造成合同漏洞的原因，可以把合同漏洞分為雙方漏洞與單方漏洞。
雙方漏洞指的是由于雙方當(dāng)事人的疏忽造成的合同漏洞。
單方漏洞指的是由于一方當(dāng)事人的疏忽大意所造成的漏洞。
2．合同漏洞的補救措施
如果企業(yè)在簽訂合同時發(fā)生了合同漏洞，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，有以下補救措施：
(1)合同漏洞的補充。在合同內(nèi)容出現(xiàn)漏洞的情況下，首先考慮的補救方法是協(xié)商補充，但如果雙方當(dāng)事人協(xié)商結(jié)果末達(dá)成協(xié)議，且爭議較大，那么當(dāng)事人可以依法補充。
(2)合同漏洞的解釋。即對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補合同漏洞。
當(dāng)事人協(xié)商對所創(chuàng)設(shè)的合同規(guī)范整體加以解釋，對個別的合同條款作出補充，當(dāng)上述措施不能奏效時，當(dāng)事人可以請求法院依合同漏洞的補充解釋來填補合同漏洞。
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